L’entrepreneur est responsable à concurrence du patrimoine d’affectation. Toutefois, cette protection patrimoniale n’est pas absolue, particulièrement en cas de manœuvres frauduleuses.

2.1.1.3.2 Constitution

La constitution de l’EIRL procède d’une déclaration d’affectation de patrimoine qui doit être enregistrée à la recette des impôts puis déposée :

• pour les commerçants, au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) ;
• pour les artisans, au Répertoire des Métiers (RM) ;
• pour les professionnels dispensés d’immatriculation (libéraux, exploitants agricoles et auto-entrepreneurs), au greffe du Tribunal de Commerce ou au greffe du Tribunal de Grande Instance compétent.

Un arrêté du 29/12/2010 fournit un modèle de déclaration.

2.1.1.3.3 Comptabilité et fiscalité

L’EIRL doit tenir une comptabilité commerciale, indépendamment de la nature de son activité. Cette comptabilité peut être simplifiée si l’EIRL relève du régime micro (BIC ou BNC) ou du forfait agricole.

L’EIRL est en principe soumise à l’impôt sur le revenu au titre des résultats réalisés, selon les règles de droit commun, en fonction de la nature de l’activité (commerciale, non commerciale, agricole).

2.1.1.3.4 Cession, apport ou cessation

Lorsque l’intégralité du patrimoine affecté est cédé, à titre gratuit, onéreux ou par voie d’apport, l’EIRL est liquidée, avec les conséquences qui s’attachent à la cessation fiscale, à savoir l’imposition immédiate de tous les bénéfices non encore imposés.

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2.1.2 Société

Il convient tout d’abord de définir la forme de société adaptée (2.1.2.1), puis ses caractéristiques détaillées (2.1.2.2), avant d’accomplir les formalités de création de la société (2.1.2.3).

2.1.2.1 Définir la forme de société adaptée

La forme de la société dépend en premier lieu de la qualité des fondateurs et de l’activité exercée.

Il est tout particulièrement nécessaire de définir si la société est unipersonnelle ou pluripersonnelle, si l’activité est civile ou commerciale, réglementée ou non.

En ce sens, tout projet doit faire l’objet d’une analyse spécifique.

En termes très généraux, la SARL (société à responsabilité limitée) et la SAS (société par actions simplifiée) ainsi que leurs variantes, unipersonnelles (EURL – entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée – et SASU – société par actions simplifiée unipersonnelle) ou réservées aux professions libérales réglementées (SELARL – société d’exercice libéral à responsabilité limitée – et SELAS – société d’exercice libéral par actions simplifiée), sont les structures les plus adaptées à la grande majorité des projets d’entreprise, et les plus utilisées par les créateurs d’entreprises.

C’est pourquoi ces deux structures sont présentées ci-après dans une perspective comparée.

2.1.2.1.1 Présentation de la SARL et de la SAS

Les deux structures présentent des similarités :

• elles sont toujours commerciales par la forme, y compris leurs variantes SELARL et SELAS destinées à des membres de professions libérales ;
• leur capital minimal ne constitue pas une barrière puisqu’il est de 1 € ;
• elles peuvent ne comporter qu’un seul associé ;
• la responsabilité financière de l’associé est limitée à ses apports ;
• elles sont en principe soumises à l’impôt sur les sociétés (IS) lorsqu’elles sont pluripersonnelles.

Elles se distinguent en revanche sur d’autres aspects :

• la SARL est précisément réglementée, alors que la SAS jouit d’une grande liberté statutaire ;
• les titres constitutifs du capital social ont la nature de parts sociales pour la SARL, et d’actions pour la SAS, ce qui a des conséquences tant sur l’ingénierie juridique possible que sur les régimes fiscaux applicables en cas de cession ;
• dans la SARL, contrairement à la SAS, la loi impose une procédure d’agrément de la cession de titres à un tiers à la société ;
• dans la SAS, contrairement à la SARL, les pouvoirs et l’existence même de certains organes peuvent être assez librement définis ;
• le représentant légal de la SARL, le gérant, est nécessairement une personne physique, alors que le représentant légal de la SAS peut être une personne physique ou une personne morale ;
• dans la SARL, il peut exister un nombre illimité de gérants portant ce titre et disposant de pouvoirs strictement identiques, dans l’ordre interne comme vis-à-vis des tiers, alors que dans la SAS, il ne peut exister qu’un seul président portant ce titre, même s’il peut être institué un nombre illimité de dirigeants, par exemple appelés directeurs généraux, auxquels des pouvoirs strictement identiques à ceux du président peuvent être attribués ;
• le dirigeant de la SAS est toujours assimilé salarié quant à son régime social, et relève en conséquence du régime général de la sécurité sociale, alors que le dirigeant de SARL relève de ce même régime s’il est minoritaire, égalitaire ou non associé et qu’il perçoit une rémunération, à défaut de laquelle il ne relève d’aucun régime obligatoire de sécurité sociale, mais relève en revanche du régime social des indépendants (RSI) s’il est majoritaire ou s’il appartient à un collège de gérance majoritaire, et ce qu’il soit rémunéré ou non.

Le tableau ci-dessous présente une synthèse des principales caractéristiques de la SARL et de la SAS.

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2.1.2.1.2 Comparaison de la SARL et de la SAS

En termes généraux, la SARL et la SAS se distinguent principalement par :

• la souplesse et l’évolutivité qu’offre la SAS, contrairement à la SARL ;
• le régime fiscal préférentiel de la cession de titres de la SAS par rapport à celui de la SARL ;
• un coût de fonctionnement qui, bien que très proche, peut être légèrement supérieur pour la SAS, notamment en cas de création d’une filiale, puisque la nomination d’un commissaire aux comptes est alors obligatoire dans la SAS, contrairement à la SARL ;
•  le régime social du dirigeant associé majoritaire.

Le tableau ci-après présente une analyse comparée des avantages et des inconvénients relatifs de la SARL et de la SAS, afin d’aider à choisir entre ces deux structures.

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2.1.2.2 Définir les caractéristiques de la société

Une fois définie la forme de société adaptée, il convient de définir les caractéristiques détaillées de la société, en particulier :

• la dénomination sociale,
• l'objet social,
• le siège social,
• le montant, la composition, la répartition et la libération du capital social,
• l'identité et la rémunération du représentant légal,
• les modalités de cession ou transmission de titres, d'agrément de nouvel associé voire de droit de préemption,
• les pouvoirs et le cas échéant l'organisation et le fonctionnement du ou des organes de direction,
• les pouvoirs et le cas échéant l'organisation et le fonctionnement des assemblées générales,
• la période de l'exercice social et la durée du premier exercice social,
• la reprise des actes accomplis pour le compte de la société en formation,
• le régime fiscal.

2.1.2.2.1 Dénomination sociale

La dénomination sociale doit être valide et licite et ne doit pas porter atteinte à des droits antérieurs. Il est par ailleurs souhaitable de la protéger le plus en amont possible.

Quant à la validité de la dénomination sociale, le Comité de Coordination du Registre du Commerce et des Sociétés (CCRCS) accepte exclusivement les caractères alphanumériques (caractères alphabétiques et chiffres) dans la dénomination sociale.

Ainsi, par exemple, le signe « @ », assimilé à la lettre « a » est accepté (avis n° 00-27 du CCRCS), mais pas le symbole « € ».

La jurisprudence paraît cependant accepter les signes de ponctuation (CA Paris 16 février 2001, 3e ch. C, Sté Desgrippes Gobe et Associates) et certains symboles utilisés à l’écrit.

Par ailleurs, quant à la licéité de la dénomination sociale, des initiales désignant des formes sociales (par exemple, art. R. 123-238 C. com. : SNC, SCS, SARL, SA, SAS, SCA, SE) ne doivent pas figurer dans la dénomination sociale.

De plus, l’article 433-17 du Code pénal prohibe l'usage, sans droit, d'un titre attaché à une profession réglementée par l'autorité publique ou d'un diplôme officiel ou d'une qualité dont les conditions d'attribution sont fixées par l'autorité publique (peine principale d'un an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende).

Quant aux droits antérieurs, il est nécessaire d’effectuer une recherche d’antériorité afin de s’assurer que la dénomination sociale ne porte pas atteinte à des droits de tiers.

En effet, des droits antérieurs sur un signe donné peuvent résulter :

• d’un dépôt de marque,
• ou de l’usage d’une dénomination sociale ou d’un nom commercial.

L'enregistrement d’une marque confère à son titulaire un droit de propriété sur cette marque pour les produits et services qu'il a désignés (art. L. 713-1 CPI) et interdit aux tiers sa reproduction ou son usage :

• pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement (art. L. 713-2 CPI),
• ainsi que, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public, pour des produits ou services similaires (art. L. 713-3 CPI).

Néanmoins, la reproduction ou l'imitation d'une marque jouissant d'une renommée pour des produits ou services non similaires à ceux désignés dans l'enregistrement engage la responsabilité civile de son auteur si elle est de nature à porter préjudice au propriétaire de la marque ou si cette reproduction ou imitation constitue une exploitation injustifiée de cette dernière (art. L. 713-5 CPI).

En outre, en l’absence même de dépôt de marque, l’usage en premier d’une dénomination sociale par une société est susceptible de lui conférer un droit de propriété, si la dénomination a acquis un caractère public, alors même qu’elle ne présenterait pas un caractère original ou distinctif.

Ce droit peut permettre à son titulaire d’interdire à des tiers d’employer la dénomination, dès lors qu’il en résulterait un risque de confusion entre le titulaire et un tiers, ce qui est particulièrement le cas d’une appellation identique ou quasi identique (à savoir des termes proches phonétiquement ou visuellement), que ce soit à titre de dénomination sociale, de marque, de nom commercial ou d’enseigne, employée dans une zone géographique où le titulaire est connu du public.

La société peut même interdire l’usage de sa dénomination sociale à un tiers avec lequel elle ne serait pas en situation de concurrence.

Par ailleurs, ne peuvent être choisis pour nom de domaine ni un nom identique à un nom patronymique, ni un nom identique ou susceptible d'être confondu avec un nom sur lequel est conféré un droit de propriété intellectuelle par le droit français ou le droit de l’Union Européenne, sauf si le demandeur a un droit ou un intérêt légitime à faire valoir sur ce nom et agit de bonne foi (art. 20-44-45 et 20-44-46 CPCE). Le nom de domaine ne doit pas susciter de confusion avec une dénomination, contrefaire une marque, causer un trouble manifestement illicite, constituer une appropriation de nom protégé.

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2.1.2.2.2 Objet social

L’objet social est fondamental à plusieurs égards.

Tout d’abord, il détermine la réglementation applicable à la société ainsi que le code NAF attribué par l’INSEE, et peut même dans certains cas conditionner la validité de la société.

À cet égard, la formulation de l’objet social doit être précise et rigoureuse, afin de s’assurer que l’objet n’entre pas dans le champ d’activités spécialement réglementées, et que l’INSEE attribue un code NAF adéquat.

Ensuite, l’objet social définit les compétences de la société.

À cet égard, il convient que l’objet soit suffisamment compréhensif pour permettre une diversification de l’activité de la société ou l’accomplissement d’un certain nombre d’opérations économiques accessoires.

En conséquence, il convient d’accorder un soin particulier à l’objet social, et de le formuler en des termes à la fois précis et compréhensifs.

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2.1.2.2.3 Siège social

Le siège social peut toujours être fixé au domicile du représentant légal, ne serait-ce que provisoirement, ce qui offre une souplesse notable. Toutefois, dans ce cadre, il existe d’importantes restrictions quant aux activités qui peuvent y être effectuées (2.1.2.2.3.1).
Par ailleurs, lorsque les locaux sont destinés à recevoir du public, des réglementations spécifiques sont applicables (2.1.2.2.3.2).

2.1.2.2.3.1 Fixation du siège social au domicile du représentant légal

L’article L. 123-11-1 du Code de commerce autorise toute personne morale à installer son siège social au domicile de son représentant légal :

• sans limitation de durée en l’absence de dispositions législatives ou de stipulations contractuelles contraires (alinéa 1 de l’article précité) ;
• pour une durée ne pouvant ni excéder 5 ans à compter de la création de la société, ni dépasser le terme légal, contractuel ou judiciaire de l'occupation des locaux, en cas de dispositions législatives ou de stipulations contractuelles contraires (alinéa 2 dudit article). Dans ce cas, préalablement au dépôt de la demande d’immatriculation ou de modification d'immatriculation, la société doit notifier par écrit au bailleur, au syndicat de la copropriété ou au représentant de l'ensemble immobilier, son intention d'user de la faculté susmentionnée (alinéa 3 du même article). Il convient de bien noter qu’une radiation d’office est encourue si la personne morale ne communique pas au greffe du Tribunal de commerce les éléments justifiant son changement de situation avant l’expiration de la période de 5 ans ou autre précitée (alinéa 4).

Il a été jugé, avant la loi n° 2005-882 du 2/08/2005 et la loi n° 2003-721 du 1/08/2003, que la domiciliation dans un local d’habitation n’est autorisée que pour l’accomplissement de tâches administratives liées à la gestion de la société, et non pour y exercer une activité de fabrication ou pour y recevoir la clientèle (CA Paris 15/03/2002 n° 00-14235).

En cas de domiciliation permanente soumise à autorisation préfectorale ou agrément, la pièce en justifiant doit être jointe à la demande d’immatriculation (avis 04-22 et 03-56 du CCRCS). En revanche, en cas de domiciliation temporaire, il n’est pas nécessaire de joindre la copie des notifications préalables.

Le ministère de la justice considère, à tort selon nous, que l’option pour la domiciliation provisoire lors de la création de la société est définitive, le représentant légal ne pouvant ultérieurement opter pour la domiciliation permanente, alors même qu’aucune disposition législative ou stipulation contractuelle ne s’y opposerait (Rép. Fouché : Sén. 30/04/2009 p. 1070 n° 6003).

Pour la SAS, la domiciliation n’est permise qu’au domicile du Président, le CCRCS refusant de reconnaître la qualité de représentant légal aux directeurs généraux et directeurs généraux délégués (avis 04-50 du CCRCS).

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2.1.2.2.3.2 Réglementation spécifique applicable aux établissements recevant du public

En termes généraux, les établissements recevant du public (ERP) sont soumis à des contraintes particulières.

En particulier, s’agissant de l’obligation d’accessibilité des locaux aux personnes handicapées ou à mobilité réduite, l’article L. 111-7 du Code de la construction et de l’habitation (CCH) pose le principe général suivant lequel « les dispositions architecturales, les aménagements et équipements intérieurs et extérieurs des locaux d'habitation, qu'ils soient la propriété de personnes privées ou publiques, des établissements recevant du public, des installations ouvertes au public et des lieux de travail doivent être tels que ces locaux et installations soient accessibles à tous, et notamment aux personnes handicapées, quel que soit le type de handicap, notamment physique, sensoriel, cognitif, mental ou psychique […] ».

Les obligations diffèrent notamment suivant que sont concernés i) des bâtiments ou parties de bâtiments nouveaux (art. L. 111-7-1 CCH), ii) des bâtiments ou parties de bâtiments d'habitation existants faisant l'objet de travaux (art. L. 111-7-2 CCH), iii) des établissements existants recevant du public (art. L. 111-7-3 CCH).

L’article L. 111-7-2 du CCH renvoie à des dispositions réglementaires pour la définition des modalités applicables aux bâtiments ou parties de bâtiments d'habitation existants lorsqu'ils font l'objet de travaux, « notamment en fonction de la nature des bâtiments et parties de bâtiments concernés, du type de travaux entrepris ainsi que du rapport entre le coût de ces travaux et la valeur des bâtiments au-delà duquel ces modalités s'appliquent. Ils prévoient dans quelles conditions des dérogations motivées peuvent être autorisées en cas d'impossibilité technique ou de contraintes liées à la préservation du patrimoine architectural, ou lorsqu'il y a disproportion manifeste entre les améliorations apportées et leurs conséquences ».

L’article L. 111-7-3 du CCH pose comme principe que « les établissements existants recevant du public doivent être tels que toute personne handicapée puisse y accéder, y circuler et y recevoir les informations qui y sont diffusées, dans les parties ouvertes au public. L'information destinée au public doit être diffusée par des moyens adaptés aux différents handicaps ». Des dispositions réglementaires fixent pour ces établissements, par type et par catégorie, les exigences relatives à l’accessibilité.

Aux termes de l’article L. 111-8 du CCH, les travaux qui conduisent à la création, l'aménagement ou la modification d'un établissement recevant du public ne peuvent être exécutés qu'après autorisation spéciale délivrée par l'autorité administrative, sauf lorsque lesdits travaux sont soumis à permis de construire, ce dernier en tenant alors lieu.

En application de l’article L. 111-8-3 du CCH, l'ouverture d'un établissement recevant du public est subordonnée à une autorisation délivrée par l'autorité administrative après contrôle du respect des dispositions de l'article L. 111-7 du CCH.

D’autres dispositions spécifiques concernent notamment la performance énergétique et environnementale, tel l’article L. 111-10-3 du CCH : « Des travaux d'amélioration de la performance énergétique sont réalisés dans les bâtiments existants à usage tertiaire ou dans lesquels s'exerce une activité de service public dans un délai de huit ans à compter du 1er janvier 2012 », conformément à des dispositions fixées par voie réglementaire.

Par ailleurs, s’agissant des nuisances dues à certaines activités, l’article L. 112-16 du CCH dispose : « Les dommages causés aux occupants d'un bâtiment par des nuisances dues à des activités agricoles, industrielles, artisanales, commerciales ou aéronautiques, n'entraînent pas droit à réparation lorsque le permis de construire afférent au bâtiment exposé à ces nuisances a été demandé ou l'acte authentique constatant l'aliénation ou la prise de bail établi postérieurement à l'existence des activités les occasionnant dès lors que ces activités s'exercent en conformité avec les dispositions législatives ou réglementaires en vigueur et qu'elles se sont poursuivies dans les mêmes conditions ».

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2.1.2.2.4 Capital social

2.1.2.2.4.1 Apports

Le capital social résulte d’apports pouvant être de différentes natures :

• apports en numéraire ;
• apports en nature ;
• apports en industrie.

Les apports en numéraire ne doivent pas nécessairement être intégralement libérés dès la constitution de la société.

Dans le cas d’une SAS, les actions représentatives d'apports en numéraire peuvent n'être libérées que de la moitié de leur valeur nominale, le surplus devant être versé, en une ou plusieurs fois, dans un délai de cinq ans à compter de l'immatriculation de la société, sur appel de fonds des dirigeants sociaux.

Dans le cas d’une SARL, les associés sont tenus de libérer seulement une fraction correspondant au moins au cinquième du montant des apports en numéraire (C. com. art. L 223-7, al. 1), la libération du surplus devant intervenir, en une ou plusieurs fois, sur décision de la gérance et dans un délai de cinq ans à compter de l'immatriculation de la société (C. com. art. L 223-7, al. 1).

En cas d’apports en nature, les statuts doivent contenir l'évaluation de chaque apport en nature et, en annexe, le rapport du commissaire aux apports désigné par l’associé unique ou à l’unanimité des associés, ou à défaut par décision de justice.

Cependant, l’associé unique ou les associés à l’unanimité, peuvent décider de ne pas recourir à un commissaire aux apports, lorsque la valeur d’aucun apport en nature n’excède 30.000 € et que la valeur totale de l'ensemble des apports en nature n’excède pas la moitié du capital social.

Lorsqu'il n'y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l'égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société (C. com. art. L. 223-9 et D. 223-6-1).

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2.1.2.2.4.2 Capital fixe ou variable

En principe, le capital social est fixe. Il ne peut être réduit ou augmenté qu’aux termes d’une décision collective des associés faisant l’objet de mesures de publicité légale, d’enregistrement fiscal et de dépôt modificatif au greffe du Tribunal de commerce compétent.

Cependant, si les statuts le prévoient, le capital social peut être variable, conformément aux dispositions des articles L. 231-1 et suivants du Code de commerce. Dans ce cadre, le capital social est susceptible d’augmentation par des versements successifs des associés ou de l’associé unique ou l’admission de tout nouvel associé, et de diminution par la reprise totale ou partielle des apports effectués. Il est alors possible de n’effectuer qu’une fois, en fin d’exercice social, les formalités de publicité légale, d’enregistrement fiscal et de dépôt modificatif au greffe du Tribunal de commerce.

En conséquence, un capital variable est adapté à des sociétés dans lesquelles plusieurs associés sont habituellement susceptibles d’entrer ou de sortir au cours d’un même exercice social.

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2.1.2.2.5 Cession de titres

Les modalités de cession de titres traduisent le degré d’intuitus personae de la société.

Elles revêtent une importance considérable pour le contrôle de la société comme pour le patrimoine des associés.

Dans le cas d’une SARL, des dispositions d’ordre public définissent les modalités de cession des parts sociales.

On distingue trois cas suivant la qualité du cessionnaire :

• les parts sont en principe librement cessibles à un autre associé de la même société ; toutefois, les statuts peuvent imposer un agrément de la cession entre associés, dont les modalités sont définies par l’article L. 223-14 du Code de commerce, les statuts ne pouvant que réduire la majorité ou abréger les délais prévus par cet article (article L. 223-16 du Code de commerce) ;
• les parts sont en principe librement transmissibles par voie de succession ou en cas de liquidation de communauté de biens entre époux, et librement cessibles entre conjoints et entre ascendants et descendants ; toutefois, les statuts peuvent imposer un agrément, dont les modalités sont définies par l’article L. 223-14 du Code de commerce, les statuts ne pouvant ni augmenter les délais accordés à la société pour statuer sur l’agrément, ni renforcer la majorité prévue pour l’agrément ;
• la cession de parts sociales à un tiers étranger à la société est soumise à l’agrément des associés, qui doivent l’approuver à la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales ; toutefois, les statuts peuvent prévoir une majorité plus forte, conformément à l’article L. 223-14 du Code de commerce.

Les statuts ne disposent donc que d’une marge de manœuvre restreinte en la matière, mais dont l’importance n’est pas négligeable. Ils peuvent en particulier :

• étendre ou non l’agrément aux transmissions par voie de succession ou en cas de liquidation de communauté de biens entre époux, et aux cessions entre conjoints et entre ascendants et descendants ;
• étendre ou non l’agrément aux cessions de parts entre associés ;
• renforcer ou non la majorité requise pour l’agrément de tiers.

Dans le cas d’une SAS, les actions sont en principe librement cessibles. Il est donc tout particulièrement nécessaire de définir les modalités applicables aux cessions d’actions afin, le cas échéant, d’assurer un intuitus personae de la société.

Outre une procédure d’agrément, il peut être envisagé des droits de préemption et/ou l’inaliénabilité de certaines actions.

La SAS jouit en la matière d’une très grande liberté statutaire.

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2.1.2.2.6 Décisions d'associés

Dans la SARL, la forme, l’objet et les modalités d’adoption des décisions d’associés sont précisément définis par des dispositions d’ordre public.

Il en résulte une sécurité juridique, mais également une assez grande rigidité, comme par exemple l’obligation de convoquer les assemblées générales par courrier recommandé 15 jours au moins avant leur tenue.

Dans la SAS, il existe au contraire en la matière une très grande liberté statutaire.

Il en résulte une grande souplesse, comme par exemple la possibilité de définir une convocation des assemblées générales par simple courrier électronique moins de 15 jours avant leur tenue, pour reprendre l’exemple précédent, mais également la nécessité de définir précisément un certain nombre d’éléments, sous peine d’une grande insécurité juridique et d’un blocage de la société.

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2.1.2.2.7 Organes de direction

Dans la SARL, il est possible de nommer plusieurs gérants, portant donc le même titre et disposant des mêmes pouvoirs.

En revanche, il ne peut être institué d’autre organe.

Dans la SAS, il ne peut exister qu’un président, personne physique ou morale, portant ce titre.

En revanche, il est possible d’instituer un ou plusieurs organes portant un autre titre, par exemple directeur général ou directeur général délégué, disposant de pouvoirs identiques à ceux du président.

Des organes collectifs peuvent également être institués dans la SAS, par exemple un comité de direction, un conseil de surveillance ou d’administration.

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2.1.2.2.8 Nomination et rémunération du représentant légal

La nomination d’un représentant légal, gérant pour la SARL ou président pour la SAS, est nécessaire pour permettre l’immatriculation de la société.

Dans ces conditions, il est en pratique souhaitable, dans la plupart des cas, de nommer le représentant légal directement dans les statuts, afin d’éviter de devoir tenir une assemblée générale immédiatement après la signature des statuts, qui n’aurait souvent pas d’autre objet que de nommer ledit représentant.

Il convient de préciser si le gérant est nommé pour une durée déterminée ou non.

Aucune disposition légale ou réglementaire n’impose de rémunérer le représentant légal. Il convient donc de préciser ce point.

À cet égard, il est souhaitable de ne fixer que le principe de la rémunération dans les statuts et de renvoyer à une décision d’associés pour la détermination du montant de la rémunération, en particulier pour permettre une souplesse en cas de modification de ce montant.

En cas de demande d’ACCRE, il convient d’indiquer la date avant laquelle le dirigeant ne sera pas rémunéré, laquelle peut être communiquée par Pôle Emploi.

Par ailleurs, il est souhaitable de prévoir que le représentant légal pourra obtenir le remboursement, par la société, des frais raisonnables exposés dans l’exercice de sa mission, moyennant justificatif.

Enfin, il est à noter que les mandataires sociaux ne peuvent cumuler leur fonction avec celle de salarié qu’à condition qu’ils exercent des fonctions techniques distinctes, permettant de les distinguer des attributions relevant du mandat social (fonctions de direction ou d'administration).

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2.1.2.2.9 Comptabilité : exercice social et commissaire aux comptes

La durée de l’exercice social est en principe de douze mois.

Sa périodicité est librement définie par les statuts.

À cet égard, l’exercice social suit souvent l’année civile, commençant donc le 1er janvier pour se terminer le 31 décembre. L’administration fiscale octroie dans ce cas un délai supplémentaire pour l’établissement des comptes annuels, la souscription des déclarations fiscales et le paiement des impôts.

Toutefois, il peut être souhaitable d’adopter une autre périodicité, notamment au regard de contraintes liées à l’activité : par exemple, il peut être souhaitable de décaler l’exercice social afin d’éviter d’effectuer les démarches administratives, comptables et juridiques liées à l’arrêté et à l’établissement des comptes dans une période d’intense activité.

En règle générale, afin d’assurer la permanence des méthodes comptables et notamment de permettre des comparaisons entre les différents exercices, il convient de modifier le moins possible la durée et la périodicité des exercices.

Néanmoins, le premier exercice social, qui commence à la constitution de la société, est sauf très rare exception d’une durée inférieure ou supérieure à celle des autres exercices sociaux.

Dans l’absolu, à choisir, il est souhaitable que le premier exercice ait une durée supérieure aux autres, compte tenu du démarrage de l’activité.

Par ailleurs, il est dans certains cas obligatoire de nommer des commissaires aux comptes.

Certaines sociétés doivent toujours nommer au moins un commissaire aux comptes titulaire: c'est le cas de la société anonyme (SA) et de la société en commandite par actions (SCA).

La SARL (ou ses variantes telle l'EURL et la SELARL), la société en nom collectif (SNC) et la société en commandite simple (SCS), ne sont tenues de nommer au moins un commissaire aux comptes titulaire que si deux des trois seuils suivants sont dépassés à la clôture d’un exercice social :

• un total de bilan de 1.550.000 €,
• un chiffre d'affaires hors taxes de 3.100.000 €,
• un nombre moyen de 50 salariés au cours de l'exercice.

La SAS (ou ses variantes SASU et SELAS), quant à elle, n'est tenue de nommer au moins un commissaire aux comptes titulaire que (art. L. 227-9-1 C. com.) :

• si deux des trois seuils suivants sont dépassés à la clôture d’un exercice social (art. R. 227-1 C. com.) :
  • un total de bilan de 1.000.000 €,
  • un chiffre d'affaires hors taxes de 2.000.000 €,
  • un nombre moyen de 20 salariés permanents au cours de l'exercice ;
• ou si elle contrôle ou est contrôlée par une ou plusieurs sociétés, au sens de l'article L. 233-16 du Code de commerce.

Enfin, toute société, quelle que soit sa forme, qui publie des comptes consolidés, est tenue de nommer au moins deux commissaires aux comptes titulaires indépendants l'un de l'autre.

Il convient de noter qu'à chaque fois qu'un commissaire aux comptes titulaire est nommé, un commissaire aux comptes suppléant pouvant être appelé à remplacer le titulaire doit également être nommé (art. L. 823-1 C. com.).

Des sanctions pénales sont applicables en cas de manquement aux obligations de nomination des commissaires aux comptes.

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2.1.2.2.10 Reprise des actes accomplis pour le compte de la société en formation

La société ne dispose de la personnalité morale, et donc d’un patrimoine juridique propre, qu’à compter de son immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés.

Ainsi, des frais sont nécessairement engagés pour le compte de la société préalablement à son existence, ne serait-ce que le coût de la parution d’un avis de constitution dans un journal d’annonces légales ou encore le coût de la formalité d’immatriculation acquitté auprès du greffe du Tribunal de commerce compétent.

Un certain nombre d’actes juridiques peuvent également être accomplis pour son compte.

Afin de permettre une reprise de ces actes par la société, il est souhaitable d’insérer dans les statuts une clause décidant la reprise de ces actes et d’annexer la liste des actes en question. À défaut, la reprise doit intervenir aux termes d’une décision d’associés.

Enfin, il convient de noter que l'identification à la TVA n'est pas une condition du droit à déduction, et que l'assujetti non identifié au moment où il a supporté de la TVA sur des dépenses peut la déduire s'il respecte les conditions de fond du droit à déduction et s'il s'identifie dans un délai raisonnable (CJUE 21/10/2010 aff. 385/09, 3e ch., Nidera Handelscompagnie BV).

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2.1.2.2.11 Fiscalité : imposition des bénéfices

La SARL (pluripersonnelle) et la SAS (unipersonnelle ou pluripersonnelle) relèvent en principe de l’impôt sur les sociétés (IS), quant à l’imposition des bénéfices.

En revanche, l’EURL (SARL unipersonnelle) est en principe soumise à l’impôt sur le revenu (IR), mais il est possible d’opter pour l’assujettissement à l’IS.

Le taux normal de l’impôt sur les sociétés est de 33,1/3%.

Il existe un taux réduit de l’impôt sur les sociétés égal à 15% sur une fraction du bénéfice imposable limitée à 38.120 € par période de 12 mois.

Le taux réduit est applicable aux petites et moyennes entreprises (PME) :

• réalisant, au cours de l’exercice ou de la période d’imposition, un chiffre d’affaires hors taxes, éventuellement ramené sur 12 mois, inférieur à 7.630.000 € ;
• et, pour les sociétés, dont le capital social est :
• entièrement libéré à la clôture de l'exercice ou de la période d'imposition en cause (Inst. 4 H-4-02 n° 54) ;
• détenu en continu à au moins 75% par des personnes physiques ou par des sociétés répondant aux conditions précédentes.

Les SA, SAS et SARL et leurs formes respectives de SEL (SELAFA, SELAS et SELARL : Inst. 4 H-2-09 n° 8) peuvent, conformément à l’article 239 bis AB du CGI, opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes (IR), lorsque les conditions cumulatives suivantes sont réunies :

• la société exerce à titre principal une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exclusion de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier ;
• son capital et ses droits de vote sont détenus à hauteur de 50 % au moins par des personnes physiques, 34 % devant être détenus directement par des dirigeants (président, directeur général, président du conseil de surveillance, membre du directoire ou gérant) et les membres de leur foyer fiscal ;
• les titres de la société ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ;
• la société est créée depuis moins de 5 ans à la date d'ouverture de l'exercice d'application de l'option ;
• elle emploie moins de cinquante salariés et a réalisé un chiffre d'affaires annuel ou a un total de bilan inférieur à 10 millions d'euros au cours de l'exercice.

L'option ne peut être exercée qu'avec l'accord de tous les associés, à l'exclusion le cas échéant de ceux mentionnés au deuxième alinéa du I de l’article 239 bis AB du CGI. Elle doit être notifiée au service des impôts auprès duquel est souscrite la déclaration de résultats dans les 3 premiers mois du premier exercice au titre duquel elle s'applique.

Elle est valable pour une période de 5 exercices, sauf renonciation notifiée dans les 3 premiers mois de la date d'ouverture de l'exercice à compter duquel la renonciation s'applique. En cas de sortie anticipée du régime fiscal des sociétés de personnes, quel qu'en soit le motif, la société ne peut plus opter à nouveau pour ce régime en application de l’article 239 bis AB du CGI.

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2.1.2.3 Rédiger les statuts adaptés

Les statuts constituent le pacte social, qui définit l’objet et le fonctionnement de la société ainsi que les rapports entre les associés. En ce sens, ils revêtent une grande importance.

Les statuts doivent être établis sur la base de la définition de la faisabilité du projet d’entreprise et de la structuration de l’entreprise, dont ils sont la traduction directe. En ce sens, l’étape clé se situe donc en amont de la rédaction à proprement parler.

Celle-ci n’en doit pas moins faire l’objet d’une attention particulière.

En règle générale, pour des sociétés telles la SARL et la SAS, il est conseillé de rédiger dès l’origine des statuts adaptés tant à une société unipersonnelle que pluripersonnelle, afin d’éviter de devoir refondre complètement les statuts en cas de changement du caractère unipersonnel ou pluripersonnel.

Les clauses suivantes sont fondamentales :

• Forme 
• Dénomination sociale  
• Objet   
• Siège social       
• Apports              
• Capital social    
• Cession et transmission des titres         
• Direction de la société 
• Nomination et rémunération du représentant légal     
• Décisions d’associés     
• Exercice social 
• Reprise des actes accomplis pour le compte de la société en formation

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2.1.2.4 Négocier un pacte d'associés ou d'actionnaires

Le pacte d’associés est un contrat conclu entre tous les associés ou certains seulement qui se distingue des statuts en ce qu’il :

• n’est pas nécessaire à l’existence de la société ;
• n’est pas directement opposable à la société, aux associés qui n’y sont pas partie et aux tiers, mais seulement à ses signataires ;
• ne fait pas obligatoirement l’objet d’un enregistrement fiscal et d’un dépôt au greffe, et peut donc être confidentiel.

L’objet du pacte d’associés est de préciser certains aspects des relations entre les associés signataires, et tout particulièrement les questions relatives aux participations respectives des associés signataires.

Son intérêt principal réside dans son caractère confidentiel et dans la subtilité des mécanismes contractuels qu’il peut instaurer.

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2.1.2.5 Accomplir les formalités de création de la société

Le tableau ci-dessous détaille les formalités de constitution d'une SARL ou d'une SAS.

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2.2 Définir la fiscalité de l'entreprise

2.2.1 Présentation générale des principaux régimes d'imposition des bénéfices et de la TVA

La présentation générale qui suit traite des principaux régimes d’imposition des bénéfices et du chiffre d’affaires (TVA). Elle n’est pas exhaustive, et ne traite par exemple pas des bénéfices agricoles.

Par convention, nous désignons ci-après :

• BIC : Bénéfices Industriels et Commerciaux.
• BNC : Bénéfices Non Commerciaux.
• CA : chiffre d’affaires.
• TVA : taxe sur la valeur ajoutée.
• IR : impôt sur le revenu.
• IS : impôt sur les sociétés.
•  « Activités de Vente », les ventes de marchandises à emporter ou à consommer sur place ainsi que la fourniture de logement au sens des dispositions fiscales.
• « Autres Activités », les autres activités commerciales (prestations de services) et les activités non commerciales au sens des dispositions fiscales.

Les régimes d’imposition des bénéfices et de la TVA sont déterminés en fonction de seuils de chiffre d’affaires.

Le tableau ci-dessous répertorie les régimes d’imposition des bénéfices et de la TVA en fonction des seuils.

Notes :

1 : En principe l’année d’imposition considérée, sauf précision, y compris pour les exercices qui ne coïncident pas avec l’année civile. Le chiffre d’affaires doit être ajusté au prorata du temps d’exploitation en cas de création ou de cessation d’activité au cours de l’année.

2 : Chiffres d’affaires de l’année précédente.

3 : 42.300 € pour les avocats, les auteurs et les artistes-interprètes, qui bénéficient d’une franchise spécifique applicable à certaines prestations.

4 : L’option pour le paiement de la TVA a pour conséquence l’exclusion du régime micro et la soumission de plein droit au régime simplifié si le chiffre d’affaires respecte les seuils applicables. La franchise de TVA ne s’applique plus lorsque le chiffre d’affaires de l’année en cours réalisé par un assujetti excède 89.600 € pour les Activités de Vente ou 34.600 € pour les Autres Activités : la TVA est exigible au titre des opérations effectuées à partir du premier jour du mois au cours duquel la limite majorée précitée est dépassée.

5 : Les régimes micro-BIC et micro-BNC sont réservés aux exploitants individuels : ils ne sont pas applicables à une société.

6 : L’option pour le régime réel normal par une entreprise relevant du régime simplifié a un caractère global et entraîne donc son assujettissement au régime normal en matière de TVA et de bénéfices.

Exercice simultané d'activités commerciales et non commerciales

Si des activités commerciales et non commerciales sont exercées au sein d’une même entreprise, il convient de distinguer suivant l’activité prépondérante :

• Lorsque l’activité principale est de nature commerciale, et si les activités ne sont pas réputées distinctes, les profits résultant de l’activité accessoire s’ajoutent au bénéfice commercial (y compris pour l’appréciation des seuils pour le régime micro-BIC ou pour le régime simplifié) ;
• Lorsque l’activité principale est de nature non commerciale, ou si les activités sont réputées distinctes, chaque activité est imposée dans sa catégorie, mais les recettes sont globalisées pour l’appréciation des seuils des régimes micro-BIC et micro-BNC.

Exercice simultané d'activités de vente et d'autres activités

Lorsqu’une même entreprise exerce à la fois i) d’une part des activités de ventes de marchandises à emporter ou à consommer sur place et/ou de fourniture de logement et ii) d’autre part d’autres activités commerciales (prestations de services) et des activités non commerciales, les régimes micro et simplifié sont applicables si :

• le chiffre d’affaires global respecte le seuil fixé pour les Activités de Vente ;
• et le chiffre d’affaires des Autres Activités respecte le seuil fixé pour ces dernières.

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2.2.2 Imposition des bénéfices

Le tableau ci-dessous présente les principales caractéristiques des régimes d’imposition des bénéfices.

Notes :

1 : Avant prise en compte des plus ou moins-values provenant de la cession de biens affectés par nature à l'exploitation, lesquels sont imposés distinctement.

En pratique :

• Le contribuable renseigne le montant brut de son chiffre d’affaires directement sur sa déclaration annuelle de revenus n° 2042.
• L’administration calcule le bénéfice net en appliquant au chiffre d’affaires brut un abattement forfaitaire :
• égal à 71% pour le chiffre d’affaires relatif à des Activités de Vente ;
• égal à 50% pour les Autres Activités ;
• ne pouvant être inférieur à 305 € par catégorie d’activités exercées.

Imposition des plus-values :

• Plus-value nette à long terme : taux réduit dans la catégorie BIC réel ou BNC réel suivant le cas.
• Plus-value nette à court terme : barème progressif de l’impôt sur le revenu.

2 : Il n’y a pas d’obligation de tenir une comptabilité complète et régulière, d’établir un bilan et un compte de résultat, d’évaluer les stocks.

L’administration prévoit des obligations allégées pour les recettes d’un montant unitaire inférieur à 76 €.

3 : Régimes de la comptabilité « simplifiée » et « super simplifiée ».

Comptabilité dite simplifiée (régime prévu par le Code de commerce)
Tout contribuable soumis au régime simplifié peut adopter une présentation simplifiée de ses comptes annuels, si les exercices clos à compter du 31/12/2010 respectent 2 des 3 conditions suivantes (arrêté du 28/12/2010) :

• total de bilan n’excédant pas 1.000.000 € ;
• chiffre d’affaires n’excédant pas 2.000.000 € ;
• effectif de salariés permanents n’excédant pas 20.

Comptabilité dite super simplifiée (régime prévu par le Code général des impôts)
Alternativement, une option pour une comptabilité dite « super simplifiée » est possible. Les sociétés, à l’exception des sociétés civiles de moyens, et les autres personnes morales ne peuvent toutefois pas bénéficier de cette option.
Ces régimes permettent tous deux :

• de tenir une comptabilité de trésorerie  (recettes encaissées et dépenses payées) en cours d’année, les créances et les dettes n’étant constatées qu’en fin d’année ;
• d’évaluer de façon simplifiée les stocks et la production en cours, selon une méthode forfaitaire ;
• de procéder à une déduction forfaitaire des frais de carburant selon le barème de l'administration ;
• d’être dispensé de la justification des frais généraux accessoires payés en espèces dans la limite de 1‰ du CA, avec un minimum de 150 € (e.g., frais de réception, cadeaux pourboires) ;
• de produire un bilan et un compte de résultat simplifiés.

Le régime de la comptabilité super simplifiée permet en outre :

• d’être dispensé de produire un bilan, si le chiffre d’affaires hors taxes de l’entreprise n’excède pas soit 156.000 €, si elle exerce principalement des Activités de Vente, soit 55.000 €,  si elle exerce principalement d’Autres Activités.

4 : La déclaration doit être souscrite au plus tard :

• pour les contribuables relevant de l’IR, le 2e jour ouvré suivant le 1er mai, quelle que soit la date de clôture de l’exercice ;
• pour ceux relevant de l’IS, en principe dans les 3 mois de la clôture de l’exercice ou, pour les exercice clos le 31 décembre ou si aucun exercice n’est clos au cours d’une année, au plus tard le 2e jour ouvré suivant le 1er mai, le solde de l’impôt devant cependant être acquitté au plus tard le 15 avril.

Dans le cadre du régime simplifié, les tableaux comptables et fiscaux joints à la déclaration sont simplifiés par rapport au régime normal.

5 : L’actif net se définit comme l'excédent des valeurs d'actif par rapport au total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions.

Imposition des plus-values : possibilité de bénéficier d’avantages spéciaux.

6 : Le Code de commerce impose la tenue et l'établissement des documents suivants :

• grand-livre, sur lequel sont portées les écritures du livre-journal ;
• livre d'inventaire ;
• comptes annuels (bilan, compte de résultat et annexe).

Le Code de commerce et le Code général des impôts imposent respectivement une durée de conservation des documents comptables de 10 et 6 années.

7 : Les redevables de la TVA doivent cependant souscrire par ailleurs une déclaration de cessation dans les 30 jours

En matière de BNC, par dérogation au principe d’imposition des recettes encaissées et des dépenses payées, l’imposition immédiate s’étend, sauf cas particuliers, aux créances acquises et non encore recouvrées, la déduction des dépenses engagées et non encore acquittées étant admise en contrepartie.

 8 : Sauf option pour la prise en compte des créances acquises et des dépenses engagées, exercée avant le 1er février de l’année d’imposition et valable jusqu’à une éventuelle dénonciation dans les mêmes conditions.

La base d’imposition est majorée de 25% si le contribuable n’a pas adhéré à une association agréée.

9 : Par exception, le plan comptable général s’impose aux notaires et aux sociétés civiles professionnelles dépassant 2 des 3 seuils suivants : 3.100.000 € de chiffre d’affaires (ou recettes), 1.550.000 € de total de bilan, 50 salariés.

10 : Le livre-journal doit préciser l'identité déclarée par le client ainsi que le montant, la date et la forme du versement des honoraires. Néanmoins, L’administration prévoit des obligations allégées pour les recettes d’un montant unitaire inférieur à 76 €.

Le registre des immobilisations et amortissements doit indiquer les informations suivantes : date d'acquisition ou de création, prix de revient, montant des amortissements pratiqués et, le cas échéant, prix et date de cession.

11 : Les déclarations 2035 et 2042 doivent être souscrites au plus tard le deuxième jour ouvré suivant le 1er mai.

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2.2.3 Imposition du chiffre d'affaires (TVA)

Le tableau ci-dessous, qui ne traite pas des activités hors champ de la TVA, présente les principales caractéristiques des régimes de TVA.

Notes :

1 : En principe, le redevable doit verser des acomptes en avril, juillet, octobre et décembre, égaux au quart de la taxe due au titre de l’année ou de l’exercice précédent, avant déduction de la TVA relative aux actifs immobilisés, sauf l’acompte de décembre égal au cinquième de ladite taxe.  En cas de défaut de paiement dans le délai imparti ou de minoration indue, une majoration de 10% est applicable (la Loi n° 2010-1658 du 29/12/2010, art. 55 III, a supprimé cette majoration à compter du 1er janvier 2012).

Toutefois, si la taxe due au titre de l’année ou de l’exercice précédent, avant déduction de la TVA relative aux actifs immobilisés, est inférieure à 1.000 €, le redevable est dispensé du versement d’acomptes, et n’acquitte le montant total de l’impôt exigible que lors du dépôt de la déclaration annuelle.

Par ailleurs, lors de la première année d’imposition, les redevables peuvent déterminer eux-mêmes le montant des acomptes trimestriels qui doivent toutefois chacun être égal à 80% de l’impôt réellement dû au titre du trimestre concerné.

Les acomptes sont susceptibles d’être modulés à la baisse, si la taxe due à raison des opérations réalisées au cours d’un trimestre, après imputation de la taxe déductible au titre des immobilisations, est inférieure d'au moins 10 % au montant de l'acompte correspondant.

Le paiement d’acompte peut être suspendu si le montant des acomptes déjà versés est égal ou supérieur au montant de l’impôt dû au titre de l’année ou de l’exercice considéré.

La déclaration annuelle (CA 12 ou CA 12E, 3517 S) doit être souscrite :

• Si l’exercice est clos le 31 décembre, au plus tard le 2e jour ouvré suivant le 1er mai de l'année qui suit celle au titre de laquelle elle est déposée ;
• Si l’exercice est clos au terme d'un mois autre que décembre, au plus tard dans les trois mois suivant la clôture de l'exercice (pour les exercices clos à compter du 30/09/2011 : loi 2010-1658 du 29/12/2010, art. 72).

2 : Le redevable dont la taxe exigible est inférieure à 4.000 € par an, est autorisé à déposer ses déclarations par trimestre civil.

3 : Le redevable peut, par dérogation au régime de droit commun, être soumis au régime des acomptes prévisionnels en cas d’autorisation préalable de l’administration. 

Précisions relatives à la franchise en base de TVA

Récupération de la TVA d’amont

Seuls les redevables de la TVA peuvent récupérer la TVA d’amont, c’est-à-dire celle grevant leurs investissements.

En conséquence, la franchise en base de TVA n’est pas nécessairement avantageuse, en particulier pour les entreprises effectuant des investissements substantiels et a fortiori pour celles dont les clients sont des redevables pouvant déduire la TVA.

Entreprise nouvelle

Toute entreprise nouvelle bénéficie de plein droit de la franchise en base de TVA pour la première année d’activité, tant que le chiffre d’affaires est inférieur aux limites majorées de 89.600 € pour les Activités de Vente et de 34.600 € pour les Autres Activités.

En conséquence, si la soumission à la TVA est souhaitée, il est nécessaire d’exercer une option en ce sens.

Commerce européen

La CJUE a jugé que seuil de chiffre d'affaires en deçà duquel s'applique la franchise doit être déterminé sur la base du seul chiffre d'affaires annuel réalisé par l'entreprise dans l'Etat membre dans lequel elle est établie, à l'exclusion de celui réalisé dans d'autres Etats membres (CJUE, 26/10/2010, aff. 97/09 :  RJF 1/11 n° 120).

Option pour le paiement de la TVA

Tout assujetti bénéficiant de la franchise en base peut exercer à tout moment l’option pour le paiement de la TVA, qui prend dans ce cas effet à compter du premier jour au cours duquel l’option est déclarée.

En matière fiscale, les options ne sont soumises à aucun formalisme particulier. Leur durée de validité est de 2 ans et elles sont reconduites tacitement pour des durées identiques sauf dénonciation avant le 1er février de l'année suivant la période pour laquelle elles ont été exercées, à l’exception de la dénonciation de l’option pour le paiement de la TVA qui doit intervenir au plus tard à l’expiration de chaque période.

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